Die Mitglieder der kommunalen Vertretungsorgane sind keine Beamten im staatsrechtlichen Sinn, gleichwohl als Beamte im amtshaftungsrechtlichen Sinn, mithin als Amtsträger/Amtswalter anzusehen (BGH NJW
1989, 976 (978)). In Ermangelung des staatsrechtlichen Beamtenstatus sind die landesrechtlichen Regelungen über den Rückgriff gegen Beamte nicht anwendbar. Es fällt in die Regelungskompetenz der Bundesländer nach näherer Maßgabe des Art. 70 GG, die Rechtsstellung von kommunalen Mandatsträgern einer Normierung zu unterwerfen.
Die wesentlichen Haftungsgrundlagen, die kommunale Mandatsträger in NRW kennen sollten, sind § 43 Abs. 4 GO NW sowie § 113 Abs. 6 GO NW bei übernommenen Aufsichtsmandaten in kommunalen Unternehmen im Rahmen der Freistellungspflicht der Gemeinde. Beiden Normen ist gemein, dass der Mandatsträger letztlich nicht für einfach fahrlässig begangene Pflichtverletzungen haftet. § 113 Abs. 6 S. 2 GO NW geht sogar noch weiter, indem die Gemeinde den Mandatsträger selbst in Fällen der groben Fahrlässigkeit oder Vorsatzes freizustellen hat, wenn ihr Vertreter nach Weisung des Rates oder eines Ausschusses gehandelt hat.
Das Weisungsrecht ist allerdings nicht unproblematisch, da es sich im Spannungsfeld mit gesellschaftsrechtlichen Vorgaben befindet, die als Bundesgesetze iSv Art. 31 GG Vorrang gegenüber den kommunalen Interessen der Gemeinde haben. Entsprechend ist für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft eine Weisungsfreiheit durch §§ 111, 116 AktG geben. Auch bei einer GmbH mit einem obligatorischen Aufsichtsrat ist von einem höchst persönlichen Mandat ohne Weisungsgebundenheit auszugehen. Lediglich für Vertreter in fakultativen Aufsichtsträten ist ein kommunales Weisungsrecht anerkannt (BVerwG, Urteil vom 31.08.2011, Az. 8 C 16/10).
So haften z. B. Gemeinderatsmitglieder dann, wenn sie den Abschluss eines Kaufvertrages mit einer Firma, deren Vermögensverhältnisse ihnen unbekannt sind, beschließen; in einem solchen Fall haften
sie als Gesamtschuldner neben dem Bürgermeister, der es unterlassen hatte, durch eine entsprechende Kaufvertragsgestaltung eine Absicherung der Gemeinde aus einem Holzverkauf (Abholung des Holzes nur Zug-um-Zug bei Kaufpreiszahlung) sicherzustellen (BayVGH BayVBl 1986, 726).
Darüber hinaus ist aber natürlich auch eine Haftung der Ratsmitglieder vor dem Hintergrund denkbar, dass die Kommune von außen stehenden Dritten nach den Regeln der Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 S. 1 i. V. m.
Art. 34 S. 1 GG) in Anspruch genommen wird.