D&O-Versicherungen sehen in ihren Bedingungen zum Auslösen des Versicherungsfalls die schriftliche Inanspruchnahme der versicherten Person vor. Dass diese explizit „ernsthaft“ zu erfolgen hat, steht nirgendwo in den AVB geschrieben. Ein solches Tatbestandsmerkmal hat das OLG Düsseldorf nun als Voraussetzung für den Versicherungsfall gefordert (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.7.2013 (Az. I – 4 U 149/11)).
Unabhängig von der juristischen Belastbarkeit dieser Entscheidung, stellt sich in der Schadenpraxis nunmehr die Frage, wann ist eine Inanspruchnahme ernsthaft? Dem Versicherungsnehmer obliegt die Beweislast dafür. Die Rechtsunsicherheit durch diese hineingelesene, unbestimmte Begrifflichkeit steigt fundamental an und erleichert D&O-Versicherern die Deckungsablehnung.
Nach allgemeiner Auffassung kommt es auf den Durchsetzungs- und Vollstreckungswillen eines Gläubigers allerdings nicht an.
Selbst wenn man der Auffassung des OLG Düsseldorf folgt, dass die Beurteilung, ob eine ernstliche Inanspruchnahme vorliege, eine tatrichterliche Frage ist, die von den Umständen des Einzelfalls abhängt, wird man eine Ernsthaftigkeit nur dann verneinen können, wenn diese scherzhafter Natur ist. Und dies ist im vorliegenden Fall sicher nicht der Fall. Stattdessen hat die versicherte Person von seinem Recht gebraucht gemacht und seinen Anspruch gegen die D&O-Versicherung an den Versicherungsnehmer abgetreten. Selbst wenn man darin eine sog. freundliche Inanspruchnahme sieht, wäre sie von den AVB immer noch gedeckt. Ein Korrelat zugunsten der D&O-Versicherer kann nur über ergänzte/verschärfte Versicherungsbedingungen herbeigeführt werden. Dies ist aber Aufgabe der Versicherungswirtschaft und nicht Aufgabe der Rechtsprechung.
Die Hoffnung beruht nun diesbezüglich auf die Revision durch den BGH.
Die Entscheidung hat aber auch in einem Punkt ihr Gutes:
Nach Dafürhalten des Gerichts ist § 108 Absatz 2 VVG in der D&O-Versicherung anwendbar. Die D&O-Versicherung decke Versicherungsfälle, die auf einer Schädigung des Versicherungsnehmers beruhen (Innenhaftungsfälle). Bei Innenhaftungsfällen sei der Versicherungsnehmer zwangsläufig Geschädigter. Die Abtretung an den Geschädigten soll nach § 108 Absatz 2 VVG grundsätzlich möglich sein und darf nicht durch AVB ausgeschlossen werden.