Funktionsweise, Ablauf, Varianten und Deckungsumfang der W&I-Versicherung

Einleitung

Bei Unternehmenskäufen sichert der Verkäufer dem Käufer im Kaufvertrag (SPA) in der Regel eine Reihe von Garantien zu, etwa zur Richtigkeit der Jahresabschlüsse, zu Steuern, Arbeitsverhältnissen oder wesentlichen Verträgen. Verletzt der Verkäufer eine Garantie, haftet er grundsätzlich auf Schadensersatz. Gerade für Finanzinvestoren, aber auch für Konzerne, die eine Beteiligung abgeben, ist eine umfangreiche und langfristige Haftung unattraktiv. Hier setzt die Warranty & Indemnity Insurance (W&I, international auch R&W Insurance) an: Sie verlagert das Risiko von Garantieverletzungen vom Verkäufer auf einen Versicherer.

Grundprinzip

Der Versicherer ersetzt Schäden, die aus der Verletzung der Garantien (Warranties) oder aus Steuerfreistellungen (Tax Indemnity) des SPA entstehen. Die wichtigsten Parameter sind:

Versicherungssumme (Limit): meist 10 % des Unternehmenswerts, je nach Transaktion zwischen 10 und 30 %. Höhere Summen lassen sich über Excess-Layer darstellen.
Selbstbehalt (Retention): Früher lag er bei etwa 1 % des Unternehmenswerts. Im aktuellen Markt sind 0,5 % und weniger üblich, oft mit einem Drop-down nach 12 Monaten auf 0,25 % oder null.
Laufzeit: typischerweise 2 bis 3 Jahre für Business Warranties und 5 bis 7 Jahre für Fundamental und Tax Warranties, orientiert an den Verjährungsfristen.
Kosten: Die Prämie liegt grob im Bereich von 1 % der Versicherungssumme (Rate on Line), schwankt aber je nach Markt, Branche und Risikoprofil. Manche Versicherer verlangen für das Underwriting eine Underwriting Fee (häufig im niedrigen fünfstelligen Bereich), die bei Abschluss der Police auf die Prämie angerechnet wird und damit nur dann endgültig anfällt, wenn die Versicherung nicht zustande kommt.

Üblicherweise begrenzen die Parteien die Verkäuferhaftung im SPA stark, mitunter auf einen symbolischen Betrag oder einen kleinen Teil des Selbstbehalts. Der Käufer nimmt dann primär den Versicherer in Anspruch. Der Versicherer verzichtet in der Regel auf Regress gegen den Verkäufer, außer bei arglistiger Täuschung.

Englischsprachige Wordings mit Bezug zum deutschen Recht

Standardisierte deutsche Versicherungsbedingungen für die W&I-Versicherung gibt es leider nicht (mehr). Stattdessen arbeiten die Versicherer mit englischsprachigen Policen (Wordings), die sich am internationalen, insbesondere am Londoner Markt orientieren. Diese Wordings werden für deutsche Transaktionen an das deutsche Recht angepasst: Üblicherweise wird deutsches Recht gewählt, und die Klauseln berücksichtigen zwingende Vorgaben des Versicherungsvertragsgesetzes, etwa zu vorvertraglichen Anzeigepflichten und Obliegenheiten, sowie die Grundsätze des deutschen Schadensersatzrechts.

Für die Praxis bedeutet das: Die Police ist keine Standardware, sondern ein Dokument, das Käufer und Berater sorgfältig prüfen und im Detail verhandeln sollten. Besonders zu beachten ist, dass englische Begriffe der Police (etwa Loss, Knowledge oder Materiality) nicht deckungsgleich mit den Begriffen des deutschen SPA und des deutschen Rechts sein müssen. Abweichungen können im Schadenfall zu Auslegungsfragen führen.

Zeitlicher Ablauf der Platzierung

Der Prozess ist mittlerweile stark standardisiert und lässt sich in der Regel in etwa ein bis zwei Wochen abwickeln, bei guter Vorbereitung auch schneller.

Vorbereitung und Maklerauswahl: Idealerweise wird die Versicherung schon zu Beginn der Due Diligence mitgedacht. Käufer und Makler schließen eine Vertraulichkeitsvereinbarung und übermitteln SPA-Entwurf und Informationsmemorandum.
Indikative Angebote (NBIs): Der Makler fragt bei mehreren Versicherern an. Binnen weniger Tage liegen unverbindliche Angebote mit Prämie, Selbstbehalt, Limit und ersten Deckungsvorbehalten vor.
Auswahl des Versicherers: Der Käufer entscheidet sich für einen Versicherer, bestätigt das Angebot und zahlt, sofern der Versicherer dies wünscht, die Underwriting Fee, die bei Abschluss auf die Prämie angerechnet wird. Damit beginnt die Exklusivität.
Underwriting: Der Versicherer erhält Zugang zum Datenraum und zu den Due-Diligence-Berichten (Legal, Tax, Financial, ggf. Commercial, IT, Umwelt, Compliance). Er prüft vor allem, wie tief die Due Diligence tatsächlich war, denn nur Risiken, die der Käufer nachweislich geprüft hat, werden regelmäßig abgesichert. Es folgt ein Underwriting Call, in dem die Käuferberater Rede und Antwort stehen.
Verhandlung der Police: Der Versicherer legt einen Policenentwurf mit Ausschlüssen vor, die parallel zu den Garantien im SPA verhandelt werden.
Signing: Die Police wird gebunden. Der Käufer gibt eine No Claims Declaration (NCD) ab, mit der er bestätigt, dass seinen Deal-Team-Mitgliedern keine Garantieverletzungen bekannt sind. Die Prämie wird meist innerhalb von etwa 10 bis 14 Tagen nach Signing fällig.
Closing: Liegen Signing und Closing auseinander, deckt die Police den Zeitraum dazwischen nur eingeschränkt (Interim Breach Cover). Zum Closing ist eine zweite NCD erforderlich. Erst dann wird die Deckung vollständig wirksam.
Nach dem Closing: Der Käufer muss Schäden innerhalb der Fristen anzeigen und bei der Schadenabwicklung mitwirken.

Varianten der W&I-Versicherung

Buy-side-Police

Der Käufer ist Versicherungsnehmer und Begünstigter. Das ist die in Europa verbreitetste Form. Er profitiert von einem direkten Anspruch gegen den Versicherer, die Haftung des Verkäufers bleibt minimal, und die Geschäftsbeziehung zum Verkäufer, etwa zum Management, wird nicht belastet.

Sell-side-Police

Der Verkäufer ist Versicherungsnehmer und versichert seine eigene Haftung gegenüber dem Käufer. Der Käufer hat also weiterhin nur einen Anspruch gegen den Verkäufer, der Versicherungsschutz wirkt nur mittelbar. Eine arglistige Täuschung durch den Verkäufer ist hier nicht versichert. Diese Variante ist seltener und eher dort verbreitet, wo der Verkäufer eine möglichst klare Haftungsobergrenze wünscht.

Seller-Buyer-Flip

Eine Kombination beider Ansätze, die vor allem in strukturierten Bieterverfahren eingesetzt wird:

Der Verkäufer (bzw. sein Berater) holt noch vor oder zu Beginn der Bieterphase Angebote ein und führt das Underwriting auf Grundlage von Vendor-Due-Diligence-Berichten durch. Zunächst ist der Verkäufer Versicherungsnehmer.
Die Bieter erhalten die vorverhandelte Police als Teil des Vertragspakets, mit bekanntem Preis, Selbstbehalt und festen Ausschlüssen.
Mit dem Zuschlag und spätestens zum Signing wird die Police auf den Käufer „geflippt“: Der Käufer wird Versicherungsnehmer und Begünstigter, und die Police wird zur Buy-side-Police, die den Versicherer von Regress gegen den Verkäufer freistellt, mit Ausnahme der arglistigen Täuschung.
Der Käufer ergänzt bei Bedarf das Underwriting auf Basis seiner eigenen Due Diligence und gibt die NCD ab. Dabei können zusätzliche, käuferspezifische Ausschlüsse hinzukommen.

Vorteile: Beschleunigung des Verfahrens, vergleichbare Gebote, weil alle Bieter dieselbe Deckung kalkulieren, und mehr Verhandlungssicherheit für den Verkäufer. Nachteile: Der Käufer hat weniger Einfluss auf den Deckungsumfang, und die Kosten sind häufig Verhandlungsgegenstand zwischen den Parteien, meist werden sie vom Käufer getragen oder anteilig im Kaufpreis berücksichtigt.

Weitere Spielarten

Tax Insurance für einzelne bekannte Steuerrisiken, die in der Standard-W&I ausgeschlossen sind, sowie Contingent-Risk-Policen für bekannte Einzelrisiken (z. B. laufende Rechtsstreitigkeiten oder Altlasten). Auch Zwischenformen mit begrenzter Verkäuferhaftung (Limited Recourse) kommen vor, etwa wenn der Verkäufer einen Teil des Selbstbehalts trägt.

Arglistige Täuschung in der W&I-Versicherung

In welcher Variante ist sie versichert?

Versichert ist sie in der Buy-side-Police und damit auch in der Police nach einem Seller-Buyer-Flip. Hat der Verkäufer eine Garantie arglistig falsch abgegeben, etwa indem er einen Mangel bewusst verschwiegen hat, ersetzt der Versicherer dem Käufer den Schaden nach den normalen Regeln der Police. Der Käufer muss sich nicht erst mit dem Verkäufer auseinandersetzen. Der Versicherer kann sich das Geld anschließend vom Verkäufer zurückholen.

Warum ist das in der Buy-side-Police möglich?

Der Käufer hat den Schaden nicht vorsätzlich herbeigeführt. Der Versicherungsnehmer ist der Käufer, und für ihn ist das Verhalten des Verkäufers ein Fremdverschulden. Ausgeschlossen ist nur, was dem Deal-Team des Käufers selbst bekannt war. Das wird über die No-Claims-Declaration abgesichert. Eine eigene arglistige Täuschung oder Kenntnis des Käufers bleibt daher unversichert.
Der Regress bleibt erhalten. Der Versicherer verzichtet auf einen Rückgriff gegen den Verkäufer bei einfacher und grober Fahrlässigkeit, nicht aber bei Arglist. Dadurch wird der Verkäufer nicht von den Folgen eines bewussten Fehlverhaltens entlastet. Das wirkt präventiv, denn die Versicherung soll kein Anreiz sein, bei den Garantien zu tricksen.
Rechtlicher Rahmen: Eine Haftung wegen Vorsatzes kann nach deutschem Recht im Voraus nicht ausgeschlossen werden (§ 276 Abs. 3 BGB). Zudem ist der Versicherer bei vorsätzlich herbeigeführtem Versicherungsfall grundsätzlich leistungsfrei (§ 103 VVG). Beides greift beim Käufer nicht, wohl aber beim Verkäufer, der arglistig handelt.

Warum ist sie in der Sell-side-Police nicht versichert?

Hier versichert der Verkäufer seine eigene Haftung. Die arglistige Täuschung wäre sein eigenes vorsätzliches Handeln, und das lässt sich weder haftungsrechtlich im Voraus freizeichnen noch versicherungsrechtlich abdecken. Der Käufer bleibt in diesem Fall auf den Anspruch gegen den Verkäufer angewiesen. Dieser Anspruch ist aber nicht beschränkbar und wird nur durch die Bonität des Verkäufers begrenzt.

Praxishinweis

In der Praxis wird der Regress oft auf den Verkäufer beschränkt, der selbst gehandelt oder davon gewusst hat. Wenn das Management mitverkauft, ist die genaue Definition des Täuschenden, also wessen Wissen und Verhalten zugerechnet wird, ein wichtiger Verhandlungspunkt in der Police und im SPA.

Typischerweise abgedeckte Risiken

Abgedeckt ist grundsätzlich jede Verletzung einer im SPA gegebenen Garantie, die nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, einschließlich der Rechtsverfolgungskosten:

Financials: unrichtige Jahres- und Zwischenabschlüsse, Verbindlichkeiten, Bilanzierungsfehler
Steuern: Steuerschulden für Zeiträume vor dem Closing (Tax Indemnity)
Recht und Compliance: Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben, Genehmigungen, Wettbewerbs- und Kartellrecht
Verträge: Bestand und Wirksamkeit wesentlicher Verträge, Change-of-Control-Klauseln
Arbeitsrecht: Arbeitsverträge, Sozialversicherungsbeiträge, Betriebsvereinbarungen
Gewerbliche Schutzrechte, IT und Datenschutz
Immobilien und Vermögenswerte: Eigentum und Zustand, soweit nicht ausgeschlossen
Fundamental Warranties: Eigentum an den Anteilen, Rechts- und Handlungsfähigkeit des Verkäufers

Je nach Police kann ein Schaden auf Basis des vereinbarten Haftungsstandards ersetzt werden, teilweise unter Ausblendung von Wesentlichkeits- und Kenntnisvorbehalten (Materiality Scrape). Das sollte im Einzelfall sorgfältig verhandelt werden, da sich so die Deckung über die Verkäufergarantie hinaus erweitern lässt.

Klassische Ausschlüsse einer W&I-Versicherung

Man unterscheidet Standardausschlüsse und transaktionsspezifische Ausschlüsse.

Standardausschlüsse

Bekannte Sachverhalte: alles, was dem Deal-Team (positive Kenntnis) bekannt ist oder offengelegt wurde
Kaufpreisanpassungen und Working-Capital-Mechanismen
Zukunftsgerichtete Aussagen, etwa Planungen und Prognosen
Bußgelder und Strafen, soweit rechtlich nicht versicherbar
Asbest, PCB, Radioaktivität und Nuklearrisiken
Krieg, Terror
Unterdeckung von Pensionsverpflichtungen
Verfügbarkeit und Nutzbarkeit von Verlustvorträgen
Verrechnungspreise (häufig)

Häufige transaktionsspezifische Ausschlüsse einer W&I-Versicherung

Umwelt/Altlasten, sofern nicht durch ein Gutachten (Phase I/II) abgesichert
Bauliche und technische Mängel, soweit nicht geprüft
Produkthaftung und Rückrufe
Cyber- und Datenschutzrisiken (zunehmend eingeschränkt)
Anti-Korruption und Sanktionen je nach Branche und Region
Bereiche mit unzureichender Due Diligence: Wo keine Prüfung erfolgt ist, schließt der Versicherer in der Regel aus („no DD, no cover“).

Fazit

Die W&I-Versicherung ist ein bewährtes Instrument, um Verhandlungen zu beschleunigen, die Haftung des Verkäufers zu begrenzen und dem Käufer trotzdem einen werthaltigen Anspruch zu verschaffen. Ihr Wert hängt aber stark von der Qualität der Due Diligence und der Sorgfalt bei Police und SPA-Verhandlung ab. Besonderes Augenmerk verdienen die Ausschlüsse, das Zusammenspiel von Garantiekatalog und Policenwortlaut sowie, beim Seller-Buyer-Flip, die Frage, welche Spielräume der Käufer nach dem Flip noch hat.

Hinweis: Die genannten Marktwerte (Prämien, Selbstbehalte, Laufzeiten) sind Richtwerte und können je nach Marktlage, Branche und Transaktion deutlich abweichen. Dieser Artikel stellt keine Rechtsberatung dar.

zum Thema Arglist siehe auch: Artikel

W&I-Versicherung